Birden Fazla Bölünen Şirket, Tek Devralan Şirket: Tek Bir Kısmi Bölünme Sözleşmesi Mümkün mü?

Kısmi bölünme, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (“SPKn”), vergi mevzuatı ve hatta bankaların taraf olduğu bölünmeler bakımından BDDK düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, çok katmanlı bir “şirket yapılandırma” modeli olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu mevzuatların her biri, bölünme müessesesini farklı bir regülasyon motivasyonu ile ele alır. Dolayısıyla aralarında tam bir paralellik beklemek her zaman isabetli olmayabilir.

Bununla birlikte, uygulamada bu farklı düzenlemelerin tek bir işlemi çeşitli açılardan etkileyerek belirsizlik yaratabildiği ve bazen mevzuatlar arası çakışmalar olduğu da gözlemlenmektedir. En basit örnek, bölünmeye esas alınacak finansal tarihin TTK ve SPKn’da farklı şekilde düzenlenmiş olmasıdır; ancak tescil ve onay açısından her iki mevzuatın öngördüğü tarihlere uyulmak zorunda olduğu da şüphesizdir. Her ne kadar bu farklılığın kendi içinde hukuki ve rasyonel bir gerekçesi bulunsa da, özellikle çok taraflı ve/veya regüle işlemlerde, en temel meselenin bile çözülmesi güç süreçlere yol açabilmektedir.

Anılan mevzuatlar arasındaki farklılıkların uygulamada yarattığı sorunların her biri ayrı bir inceleme konusu olabilir. Bu kısa yazıda ise, uygulamada ihtiyaç duyulduğuna inandığımız; ancak sicil hukuku bakımından, TTK hükümlerinin lafzı gerekçe gösterilerek çoğu zaman temkinli yaklaşılan bir mesele ele alınmaktadır: Bir kısmi bölünme sözleşmesine birden çok bölünen ve tek bir devralan şirketin taraf olması mümkün müdür? Bir diğer ifadeyle örneğin X, Y şirketlerinin kısmi bölünen, Z şirketinin devralan şirket olduğu tek bir kısmi bölünme sözleşmesi akdedilmesi ve tescil ettirilmesi mümkün müdür?

1) Uygulamadaki Durum

Uygulamada, istisnai örnekler hariç tutulduğunda, genel olarak ve tarafımızca tecrübe edilen sicil uygulaması ile gerekçesi aşağıdaki şekilde özetlenebilir (farklı yönde uygulamalar tecrübe edilmiş olması da elbet mümkündür):

TTK’nın birleşme işlemlerinin temel esaslarını düzenleyen 136. maddesinde “Şirketler (a) bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya (b) yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle “yeni kuruluş şeklinde birleşme” yoluyla birleşebilirler” hükmüne yer verilmektedir. Anılan düzenlemede “şirketler” ifadesine yer verilmesi, yani çoğul eki (ler) kullanılmış olması, birden fazla devrolunan şirketin tek bir birleşme sözleşmesine taraf olabileceğini göstermektedir.
Benzer şekilde, birleşme işlemlerine ilişkin TTK m. 137’de de “sermaye şirketleri sermaye şirketleriyle, kooperatiflerle ve devralan şirket olmaları kaydıyla, kollektif ve komandit şirketlerle birleşebilirler.” denilmek suretiyle yine çoğul eki kullanılmaktadır. Dolayısıyla, anılan hükümde çoğul ekine yer verilmiş olması, birden fazla devrolunan şirketin tek bir birleşme sözleşmesine konu edilebileceğini ortaya koymaktadır. Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki gerek halka açık gerekse halka kapalı şirket birleşmelerinde uygulama da bu yöndedir. Birden fazla devrolunan ve tek bir devralan şirketin taraf olduğu çok taraflı tek bir birleşme sözleşmesi akdedilebilmekte ve söz konusu birleşme işlemi bu şekilde tescil edilebilmektedir.
Bölünme işlemlerini düzenleyen TTK m. 159’da ise “Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir (…). Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur” düzenlemesine yer verilmektedir. Görüldüğü üzere, anılan maddede kısmi bölünme bakımından “bölünen şirket” ifadesi tekil olarak kullanılmaktadır.

Bu itibarla, birleşmeye ilişkin düzenlemelerde “şirketler” şeklinde çoğul ifadeye yer verilmiş olmasından farklı olarak, bölünmeye ilişkin hükümlerde tek bir bölünen şirketin esas alındığı; dolayısıyla birden fazla bölünen ve tek bir devralan şirketin tek bir kısmi bölünme sözleşmesine konu edilmesinin mümkün olmadığı yönünde bir yorum ileri sürülebilmektedir. Nitekim uygulamada da MERSİS sistemi üzerinden “çoklu bölünme sözleşmesi” başlığı altında bir işlem tesis edilmesine imkân tanınmamaktadır.

Dolayısıyla, grup içi bir yapılanma kapsamında, örneğin dört şirketin bölünen ve tek bir şirketin devralan olarak yer aldığı bir kısmi bölünme işleminin planlandığı hâllerde, tek bir kısmi bölünme sözleşmesi akdedilemeyeceği; her bir bölünen şirket ile devralan şirket arasında ayrı ayrı kısmi bölünme sözleşmelerinin yapılması gerektiği yönündeki yaklaşım benimsenmektedir. Bu anlayışa göre, her bir kısmi bölünme işlemi bakımından genel kurul onay sürecinin ve tescil işlemlerinin de müstakilen yürütülmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede, her ne kadar söz konusu yapılandırmanın ekonomik ve ticari açıdan tek bir işlem olarak kurgulandığı ileri sürülebilse de hukuk tekniği bakımından dört farklı kısmi bölünme işleminin, dört ayrı sözleşmeye konu edilerek ve birbirini takiben tescil edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Buna paralel olarak, tescil edilecek kısmi bölünme işlemi sayısının da bir değil, dört olacağı ifade edilmektedir.

2) Uygulamanın Amaca Uygun Olup Olmadığına Dair Düşünceler

Genel olarak sicil uygulamasında kısmi bölünmelere ilişkin olarak öngörülen ve yukarıda özetlenen yaklaşımın tamamen dayanaksız olduğunu söylemek hakkaniyetli olmayacaktır. Nitekim TTK’nın lafzı incelendiğinde, birleşmeyi düzenleyen hükümlerde “şirketler” ibaresiyle çoğul ifadeye yer verildiği, bunun da birden fazla devrolunan şirketin varlığını mümkün kıldığı görülmektedir. Buna karşılık, bölünmeye ilişkin düzenlemelerde, yukarıda da belirtildiği üzere, “bölünen şirket” ifadesinin tekil olarak kullanıldığı dikkat çekmektedir. Bu durum, kanun metninde bilinçli bir farklılık bulunduğu yönünde değerlendirmeye yol açabilmektedir.

Ne var ki, lafzi yorumla yetinilmeksizin, Kanun Koyucunun gerçekten böyle bir iradeye sahip olup olmadığının, kısmi bölünmeye ilişkin diğer hükümler çerçevesinde de değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyiz. Bu bağlamda:

a) İnceleme Hakkı: Tek bir kısmi bölünme sözleşmesinin akdedilmesi, her bir bölünen şirket bakımından inceleme hakkının kullandırılması zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Hatta aksine, özellikle grup içi yeniden yapılandırmalarda birden fazla bölünen ve tek bir devralan şirketin bulunduğu bir yapının söz konusu olduğu hâllerde, ilgililerin inceleme hakkı kapsamında bölünmenin gerçek amacı ile bölünme sonucunda ulaşılmak istenen nihai yapıyı tek bir kısmi bölünme sözleşmesi üzerinden değerlendirebilmeleri, inceleme hakkının amacına daha fazla hizmet etmektedir.

Nitekim örneğin X ve Y şirketlerinin bölünen, Z şirketinin ise devralan şirket olduğu bir yapıda; bölünme sonucunda X şirketinde 100 TL, Y şirketinde 200 TL sermaye azaltımı ve Z şirketinde toplam 300 TL sermaye artırımı hedefleniyorsa, bu yapının tek bir kısmi bölünme sözleşmesi ile düzenlenmesi hâlinde, inceleme hakkı kapsamında ilgili tarafların söz konusu nihai sermaye ve özkaynak yapısını bütüncül şekilde incelemeleri mümkün olacaktır.

Buna karşılık, önce X ile Z arasında bir kısmi bölünmenin gerçekleştirilmesi, ardından Y ile Z arasında ayrı bir kısmi bölünmenin yapılması hâlinde, özellikle ilk aşamada X şirketi ortaklarının inceleme hakkını tam anlamıyla kullanabilmelerinin güçleştiği, hatta bu hakkın bir ölçüde zedelendiği dahi ileri sürülebilir. Zira bu durumda X şirketi ortakları, taraf oldukları kısmi bölünme sözleşmesi çerçevesinde, bölünme sonucunda ulaşılması hedeflenen nihai yapıyı görme ve değerlendirme imkânından yoksun kalmış olacaklardır.

b) Alacaklılara İlan: İnceleme hakkına paralel olarak, tek bir kısmi bölünme sözleşmesinin akdedilmesi, her bir bölünen şirket bakımından alacaklılara yapılacak ilan yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim bölünme sonucunda, devralan şirkete ait payların bölünen şirket ortaklarına verilmesi suretiyle bölünen şirket nezdinde bir sermaye azaltımı söz konusu olacaksa, çok taraflı bir kısmi bölünme sözleşmesi akdedilmesi hâlinde dahi, her bir bölünen şirket bakımından gerçekleştirilecek sermaye azaltımının tutarının sözleşmede açıkça gösterilmesi zorunludur.

Bu itibarla, kısmi bölünme sözleşmesinin çok taraflı olarak düzenlenmiş olması, alacaklıların bilgilendirilmesi ve korunması bakımından öngörülen mekanizmaları bertaraf etmediği gibi, alacaklı hakları yönünden herhangi bir olumsuz sonuca da yol açmayacaktır.

c) Genel Kurul Yükümlülüğü: Tek bir kısmi bölünme sözleşmesinin akdedilmesi, her bir bölünen şirket bakımından ayrı ayrı genel kurul yapılması zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir ifadeyle, örneğin X ve Y şirketlerinin bölünen, Z şirketinin ise devralan şirket olduğu bir yapıda tek bir kısmi bölünme sözleşmesi imzalanmış olsa dahi, hem X hem de Y şirketlerinde bölünmenin onaylanmasına ve bölünmeden kaynaklanan esas sözleşme değişikliklerine ilişkin olarak ayrı ayrı genel kurul kararlarının alınması gerekmektedir. Bu itibarla, tek taraflı veya çok taraflı bir kısmi bölünme sözleşmesi yapılması, bölünme sürecinde hukuken zorunlu olan genel kurul onay mekanizmasını bertaraf etmediği gibi, bu sürece herhangi bir olumsuz etki de doğurmamaktadır.

3) Değerlendirme ve Öneri

Yukarıda yer verilen “kontrol listesi” çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda, kanaatimizce TTK’nın birleşmeye ilişkin hükümlerinde “şirketler” ibaresine yer verilmiş olmasına karşılık, bölünmeye ilişkin düzenlemelerde “bir şirket” ifadesinin kullanılmış olması, kısmi bölünme sözleşmesine bölünen şirket sıfatıyla yalnızca tek bir şirketin taraf olabileceğini özellikle vurgulamak amacıyla getirilmiş değildir.

Nitekim TTK’da bölünmeye hâkim olan koruma ilkeleri birlikte değerlendirildiğinde, birden fazla bölünen ve tek bir devralan şirketin taraf olduğu bir yapılandırmada gerek alacaklılar gerekse ortaklar bakımından herhangi bir hak kaybının doğması söz konusu değildir. Aksine, bu tür bir yapılanmanın, bölünmenin temel amacı olan menfaat dengesini hem alacaklılar hem de ortaklar açısından daha sağlıklı ve şeffaf biçimde ortaya koyacağı kanaatindeyiz.

Sözün özü: Ticaret sicili uygulamasında genel olarak hâkim olduğu söylenebilecek “birden çok bölünen şirketin taraf olduğu kısmi bölünme sözleşmesi olmamalı” yönündeki anlayışın hiçbir gerekçesi olmadığını iddia etmek hakkaniyetli olmayacaktır. Ancak burada TTK’nın ilgili maddelerindeki tekil/çoğul kullanımlarının gerçekten bir kısıtlama amacı taşıyıp taşımadığı, üzerine düşünmeye değerdir. Bir diğer ifadeyle, birden çok kısmi bölünen ve tek bir devralan şirketin taraf olduğu çoklu kısmi bölünme işlemlerinin mümkün olup olmadığını tekrar değerlendirilmekte fayda olacaktır.

Canan Doksat

Avukat