1. İş Hukuku Sisteminin Genel Durumu ve Sorunlar
Yargı Yükü ve Süreler: İş mahkemeleri ve Bölge Adliye Mahkemelerinde (BAM) aşırı bir iş yükü bulunmaktadır. 2017 yılında iş mahkemelerine gelen dava sayısı 229.063, çıkan karar sayısı 198.820’dir. BAM’a gelen dosya sayısı 101.231’dir. Toplam yargılama süresi, ilk derece, istinaf ve Yargıtay aşamaları eklendiğinde “1.200 güne ulaşıyor.” Bu durum, yargılama süresinin makul olmadığını göstermektedir.
HMK Uygulaması ve Resen Araştırma İlkesi: İş yargılamalarında HMK hükümleri uygulanmakta olup, özel hukuk yargılamalarında taraflarca ispat zorunluluğu esastır. HMK’ya göre hakim kural olarak taraflarca getirilmeyen bir vakıaya dayanarak hüküm kuramaz ve kendiliğinden delil toplayamaz. Ancak iş mahkemelerinde “işçiyi koruma ilkesinden hareketle, HMK hükümlerini biraz esneterek uygulamaya çalışıyoruz.” Bu durum, davaların uzamasına ve hakimlerin üzerindeki yükün artmasına neden olmaktadır. Avukatların Avukatlık Kanunu m.2 hükmünü yeterince kullanmadığı ve bilgi/belge toplama sorumluluğunu mahkemelere bıraktığı eleştirmektedir.
2. Fasılalı Çalışmalarda İş Sözleşmesinin Tasfiyesi
Fasılalı çalışma, aynı işverenle aralıklı olarak yapılan ve her biri yeni bir iş sözleşmesiyle kurulan farklı çalışma sürelerinden oluşur. Mevsimlik veya kampanya çalışmaları, iş sözleşmesinin askıda olduğu durumlarda fasılalı çalışma sayılmaz.
Birleştirme Koşulları:
Aynı İşveren Nezdinde Geçmesi: Fasılalı çalışma aynı işveren nezdinde geçmelidir. Organik bağ halinde birlikte istihdam aynı işveren sayılır. Ancak kural olarak aynı holdinge bağlı farklı tüzel kişiliklerde geçen hizmetler birleştirilemez. İşyeri devri, hizmet akdi devri, alt işveren-asıl işveren ilişkilerinin araştırılması gerekir.
Aynı veya Değişik İşyerlerinde Yapılması: Kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ve iş güvencesi için aranan hizmet sürelerinin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştığı süreler birleştirilerek dikkate alınır.
İşçilik Alacaklarına Etkisi:
Kıdem Tazminatı:Birleştirme için her bir çalışma döneminin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi şarttır. İstifa veya haklı nedenle işveren feshi ile sona eren önceki dönemler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.
Önceki dönemlerde kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, bu dönemler tasfiye edilmiş sayılır. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararı, “her dönem iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermiş ise, ister ödensin ister ödenmesin, kıdem tazminatı son fesihteki ücret üzerinden hesaplanacak, daha önceki dönem ödeme var ise eksik olsun veya olmasın mahsup edilecektir.” görüşünü desteklemiştir.
Muvazaalı işlemler (çıktı-girdi): İşverenin daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla yaptığı muvazaalı işlemler dikkate alınmaz ve tüm süre tek bir kıdem süresi olarak hesaplanır, ödenen miktar yasal faiziyle mahsup edilir.
İşçilik Tazminat: Fasılalı çalışmalar, her dönem kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermiş ve son çalışmada işveren feshi varsa, işçi birleştirilen sürenin öneline göre ihbar tazminatına hak kazanır. Ancak son çalışma işçinin haklı nedenle feshi veya yasadan kaynaklanan nedenle feshetmesi halinde, önceki çalışmalar işverenin haksız feshi olsa dahi, ihbar tazminatına hak kazanamaz.
Yıllık Ücretli İzin: Fasılalı çalışmaların yıllık izin hakkı bakımından birleştirilmesinde, iş sözleşmesinin sona erme nedeninin bir önemi bulunmaz. Toplam hizmet süresi esas alınır. Ancak, önceki dönemlerde kullanmadığı yıllık izin ücreti ödenmişse, o dönem için fark ücret talebinde bulunulamaz.
İş Güvencesi: İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. Kıdem tazminatının alınması yıllık izin veya iş güvencesi açısından kıdemi sıfırlamaz.
Zamanaşımı: 7036 sayılı Kanun ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı yönünden zamanaşımı beş yıla düşürülmüştür. Fasılalı çalışmalar arasında 10 yıllık sürenin geçmemesi halinde hizmetler birleştirilmektedir. Ancak yeni düzenleme sonrası, 25.10.2017 tarihinden sonraki fesihlerde beş yıllık süre esas alınacaktır. Öğreti, çalışma süresinin zamanaşımına uğramayacağını belirtmektedir.
3. Emsal Ücret Sorunu ve Çözüm Önerileri
Emsal ücret, işçinin aldığı ücretin gerçeği yansıtmadığı durumlarda yargı tarafından başvurulan bir kavramdır.
Yargıtay’ın Emsal Ücret Yaklaşımı:
Yargıtay, özellikle nitelikli işçiler için “asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına uygun değildir” diyerek emsal ücret araştırması talep etmektedir.
Emsal ücret tespitinde dikkate alınacak kriterler: “…işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve âdetler…”
Araştırma kaynakları: “…sendikalarla, işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından…”
Kararlarda “tanık beyanları” dahil tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıklarında Emsal Ücret: Sigortalının prime esas gerçek kazancının düşük bildirilmesi, sosyal güvenlik haklarında da küçülmeye yol açtığından yargı bu alanda da emsal ücrete başvurmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, özellikle TIR şoförü gibi nitelikli işlerde “ücretin asgari ücret olarak belirlenmesi genel hayat tecrübelerine uygun değildir” diyerek emsal ücret araştırması istemektedir.
İspat Sorunu: Sosyal güvenlik uyuşmazlıklarında ücretin ispatı konusunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Bazı daireler yazılı delil ararken, bazıları kamu düzeni nedeniyle her türlü delille ispatın mümkün olması gerektiğini savunmaktadır.
TÜİK Verileri: Türkiye İstatistik Kurumu, iş istatistikleri ve emsal ücret bilgileri konusunda internet sitesi üzerinden herkese açık veriler sunmaktadır. Bu veriler, mahkemelerin emsal ücret tespitinde önemli bir kaynak teşkil etmektedir.
4. İşverenin Tespitinde Organik Bağ ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması
İşverenin tespiti, iş hukuku uygulamalarında zorluk yaşanan konulardan biridir. Özellikle tüzel kişilik perdesinin kötüye kullanılması durumları sıkça görülmektedir.
İki Temel Olgu:
Birlikte İstihdam (Hukuka Uygun): Genellikle holding veya şirketler topluluğunda, bir işçinin birden fazla işverene tek işgörme edimi sunması durumudur. Bu durumda tüm alacaklardan müteselsil sorumluluk ve işe iade durumunda tüm işverenlere iade söz konusudur. 30 işçi koşulu için tüm şirketlerdeki işçi sayısı toplanır.
Organik Bağ ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması (Hukuka Aykırı): Tüzel kişilik hakkının işçinin haklarını engellemek amacıyla kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme gibi durumlarda tüzel kişilik perdesinin aralanarak gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenlerin sorumlu tutulmasıdır. Organik bağ; şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından anlaşılır. Bu durumda işçinin mutlaka organik bağ içinde olan işverenlerin hepsine hizmet vermesi gerekmez.
Yargıtay Kararları
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, bir dönem organik bağ kavramını yoğunlukla kullanmış, ancak daha sonra bu kavramı kullanmaktan kaçınmıştır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi , salt organik bağ var diye tüzel kişilik perdesinin göz ardı edilemeyeceğini belirtmiştir. Holdinglerde veya grup şirketlerinde doğal olarak organik bağ bulunsa da, farklı tüzel kişiliklerin borçlarından sorumlu tutulmaları doğru değildir.
İşyeri Devri ve Organik Bağ: Birbirini takip eden işverenler, aynı işi yapan işçi, ortakların veya adreslerin aynı olması gibi kümülatif şartlar organik bağı işaret edebilir ve tüm süre üzerinden müteselsil sorumluluk doğurabilir.
İş Güvencesi ve 30 İşçi Koşulu: Organik bağ içindeki işverenlerde aynı işkolu şartı aranmaksızın tüm işçi sayısı dikkate alınarak 30 işçi koşulu hesaplanır.
Yurt Dışı Şirketler: Turist vizesi ile yurt dışına götürülen işçilerde, işveren kimliğinin gizlenmesi amacıyla yapılan yapılanmalarda organik bağ ve tüzel kişilik perdesinin kaldırılması söz konusu olabilir.
5. İş Kanunu Kapsamında Çalışma ve Dinlenme Süreleri
İş davalarında sıklıkla talep edilen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin konuları büyük sorun alanlarıdır.
A. Fazla Çalışma:
Kavram: Haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Günlük 11 saat ve gece çalışmalarında 7,5 saati aşan çalışmalar da doğrudan fazla çalışma sayılır ve denkleştirmeye tabi tutulmaz. Turizm, özel güvenlik ve sağlık sektörlerinde işçinin yazılı onayıyla 7,5 saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.
İspatı: Fazla çalışma iddiasını işçi ispatla yükümlüdür. İşyeri kayıtları (puantaj, elektronik giriş-çıkış, takometre), tanık beyanları delil olarak kullanılabilir. İşveren kayıt tutma yükümlülüğüne uymadıysa, delillerin eşitliği halinde işçi lehine yorum ilkesi uygulanır. Yargıtay HGK, işverence kayıt sunulmadığında, kayıtlı dönemin kayıtsız dönem için emsal olabileceğini kabul etmiştir.
Tanıkla İspat: Yazılı delil bulunmadığında tanıkla ispat mümkündür. Tanıkların çalışma düzenini bilebilecek durumda olmaları önemlidir. İşverenle husumetli tanıkların beyanlarına ihtiyatlı yaklaşılmalı, ancak işsizlik oranının yüksek olduğu ülkemizde bu durumun ispatı zorlaştırdığı belirtilmiştir. “Husumetli tanık” ifadesi yerine “menfaat birliği içinde olan tanık” ifadesi önerilmiştir.
İmzalı Tahakkuklu Bordrolar: İmzalı bordrolarda fazla çalışma ödendiği belirtilmişse, kural olarak işçi daha fazla çalışma yaptığını yazılı delille ispatlamalıdır. Ancak ihtirazi kayıt konulması veya göstermelik tahakkuk yapılması (bordro hilesi) halinde tanıkla ispat mümkündür. Düşük ücretten tahakkuk yapılmışsa, gerçek ücretten hesaplama yapılarak fark belirlenir. “0” tahakkuk, ödeme anlamına gelmez.
İmzasız Tahakkuklu Bordrolar: Yargıtay’ın güncel görüşüne göre, imzasız ve tahakkuk içeren bordrolar banka hesabına ödenmiş olsa dahi her türlü delille fazla çalışma ispatı mümkündür ve mahsup yöntemi uygulanır.
Üst Düzey Yönetici Kavramı: İşyerinde üst düzey yönetici konumunda çalışan ve yüksek ücret alan işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı yönünde yerleşik Yargıtay içtihatları bulunmaktadır. Ancak bu uygulamanın yasal düzenlemeye uygun olmadığı ve tartışmalı olduğu belirtilmiştir. Üst düzey yöneticinin mesaisini kendisinin belirleyebilmesi ve konumuna uygun ücret alması temel koşullardır.
Hesabı: Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin %50 fazlasıyla ödenir. Hesaplama ait olduğu dönem ücretiyle yapılır. Primli çalışmalarda farklı yaklaşımlar olmakla birlikte, genel eğilim primlerin fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığı ve sadece %50 zam kısmının hesaplanması gerektiğidir. Sabit ücret + prim sisteminde, sabit ücret ve primler ortalamasına göre belirlenecek aylık toplam ücret üzerinden %50 zamlı hesaplama yerinde olur.
Ücrete Dahil Edilme: İşveren tarafından fazla çalışmanın aylık ücrete dahil edildiği kararlaştırıldığında, bu durum yılda 270 saatle sınırlı olarak geçerli kabul edilmektedir. Ancak bu uygulamanın hukuki dayanağının olmadığı ve rekabet eşitsizliği yarattığı eleştirilmiştir.
Faiz: Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.
Zamanaşımı: Beş yıldır. İş ilişkisinin devamı sırasında muaccel olur. Belirsiz alacak davası, alacağın tamamı için zamanaşımını keser.
İndirim: Uzun süre için fazla çalışma hesaplandığında, işçinin sürekli fazla çalışma yapmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle “karineye dayalı makul bir indirim” yapılması gerektiği kabul edilmektedir. İndirim oranı %25, %30, %35 gibi oranlarda uygulanabilmektedir. Yazılı belgelere dayalı ispatta indirim yapılmamaktadır.
B. Hafta Tatili Ücreti:
Hakkı: Tatil gününden önce 63. maddede belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşuluyla işçinin yedi günlük zaman dilimi içinde kesintisiz en az 24 saat hafta tatili izin hakkı vardır. Hafta tatili izni Pazar günü dışında da kullandırılabilir.
Toplu Kullandırma: Hafta tatilinin toplu olarak kullandırılması haftalık dinlenme hakkının özüne aykırıdır. Serbest zamanla karşılanamaz, hafta tatili ücreti ayrıca ödenmelidir.
Hesabı: Hafta tatilinde çalışılmışsa, bir yevmiye çalışma olmasa dahi ödenmesi gereken ücretin yanında fazla çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir.
Ücrete Dahil Edilme: Hafta tatili ücretinin temel ücret içinde ödendiğinin kararlaştırılması mümkün değildir. Yargıtay’ın üç iş dairesi bu konuda içtihat birliği sağlamıştır.
İspat, Ödeme, İndirim, Faiz, Zamanaşımı: Fazla çalışma ile benzerlik gösterir.
C. Bayram ve Genel Tatil Ücreti:
Hakkı: Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı olmaksızın bir gündelik ücret ödenir. Çalışılmışsa ayrıca her gün bir gündelik ücreti ödenir (toplam iki kat).
Onay: Bu günlerde işçi çalıştırılması için toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesiyle karar yoksa, işçinin onayının alınması şarttır.
Hesabı: Ait olduğu dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Hafta tatili ile çakışması durumunda, işçi lehine olduğu için hafta tatili ücreti verilmesi esastır.
Ücrete Dahil Edilme: Bayram ve genel tatil günlerinde çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde sözleşme hükümleri geçersizdir. Yargıtay kararları bu yönde istikrar kazanmıştır.
İspat, Ödeme, İndirim, Zamanaşımı, Faiz: Fazla çalışma ile benzerlik gösterir.
D. Yıllık İzin Hakkı:
Hakkı: Anayasal temeli olan ve iş mevzuatında özel biçimde korunmuş bir dinlenme hakkıdır. Çalışırken ücrete dönüşmez ve bu haktan vazgeçilemez. İş ilişkisi devam ettiği sürece yapılan ödemeler avans niteliğindedir. İş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan izin süreleri için son ücretten hesaplama yapılır. İşçinin ölümü halinde mirasçılar da izin ücreti talep edebilir.
Birleştirme: Aynı işverende geçen aralıklı çalışma süreleri yıllık izin hakkı yönünden birleştirilir. Önceki hizmet süresi için yasal tazminatlar ödenmiş olsa dahi bu durum, izne esas çalışma sürelerine eklenmesini etkilemez.
Mevsimlik İşçiler: Nitelikleri itibarıyla bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanların yıllık izin hakkı bulunmamaktadır. Ancak yılın 9 ayını aşan çalışmaların mevsimlik iş statüsünde değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır.
İspatı: İspat yükü işverendedir. İşveren işçinin imzasını taşıyan izin defteri veya eşdeğer yazılı belge ile izin kullandırıldığını kanıtlamalıdır. Elektronik sistem kayıtları da delil olarak kabul edilebilir.
Bölünme: Yıllık izin, bir bölümü 10 günden fazla olmak üzere kullandırılmışsa kalan izin süreleri bölümler halinde kullanılabilir.
Hesabı: İş sözleşmesinin sona ermesi halinde kullandırılmayan izin günlerine ait ücretler, fesih tarihindeki ücret üzerinden hesaplanmalı ve işçiye ödenmelidir. Yıllık izin ücreti gelir vergisi ve sosyal sigortalar primine tabidir, ancak prim kesintisi sigorta prim tavanıyla sınırlıdır.
Zamanaşımı: 7036 sayılı Kanun ile beş yıla düşürülmüştür. Yıllık izin alacağı, ücret niteliğinde olmadığı için İş Kanunu’nun 34. maddesindeki özel faize tabi değildir, yasal faiz uygulanır.
İndirim: Yargıtay, fazla çalışma ve tatil alacaklarından “karineye dayalı makul bir indirim” yaparken, yıllık izin ücretinden indirim yapılmasını kabul etmemektedir. Ancak, uzun yıllar hiç izin kullanılmadığı iddialarında karineye dayalı makul bir indirim yapılabilmesi gerektiği tartışılmaktadır.
6. İnşaat İşyerlerinde İnsan Kaynakları Uygulamaları ve Sorunlar
İnşaat sektörü, dinamik yapısı ve geçici nitelikteki işyerleri nedeniyle kendine özgü insan kaynakları uygulamalarına ve sorunlarına sahiptir.
İşyeri Tanımı: 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda işyeri tanımları yapılmış, sadece üretim yapılan yerler değil, dinlenme, uyku, yemek gibi eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılmıştır. İşyerinde veya dışında meydana gelen olayların hukuki sonuçları farklılık göstermektedir.
İnsan Kaynakları Rutin İşlemleri:
SGK İşyeri Sicil Dosyası ve İşe Girişler: İşin yer teslimi veya başlamasıyla birlikte SGK işyeri sicil dosyası açılmalı ve işe başlayacak işçilerin giriş bildirgeleri yasal süresi içinde verilmelidir. Alt işverenler için 1 aylık süre bulunmamakta, en geç işe başladıkları gün bildirim yapılmalıdır.
Özlük Dosyaları: 4857 sayılı Kanun’un 75. maddesi uyarınca her işçi için özlük dosyası düzenlenmeli ve kimlik bilgileri, sözleşme, SGK giriş, diploma, sağlık raporu gibi belgeler saklanmalıdır. İş ilişkisi devam ederken yapılan yazışmalar, izin formları, tutanaklar, savunmalar da bu dosyada yer almalıdır.
İş Akdi Sona Eren Personel İşlemleri: İş akdinin sona erme nedeninin ispatına yarar belgeler (tutanaklar, istifa dilekçeleri, fesih bildirimleri) oluşturulmalı ve SGK işten çıkış bildirimi yapılmalıdır.
İşverenin Fesih Hakları: Haklı fesihlerde yazılı şekil şartı aranmasa da, iş güvencesi kapsamında olan işçiler için fesih bildiriminin yazılı, açık ve kesin olması, performans veya davranışa dayalı fesihlerde savunma alınması zorunludur. Aksi halde Yüksek Mahkeme feshe geçerlilik tanımamaktadır. Yargıtay, bazı durumlarda yazılı karar olmasa dahi “örtülü” işletmesel kararların varlığını kabul edebilmektedir.
İbraname ve İkale Sözleşmeleri: 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 420. maddesi, ibranamelerin geçerliliği için yazılı olma, fesih tarihinden itibaren en az bir ay geçmesi, alacak türü ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin noksansız ve banka aracılığıyla yapılması gibi şartlar aramaktadır. İş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibranameler geçersizdir. İkale sözleşmelerinde ise Yüksek Mahkeme, işçinin “makul yararının” bulunmasını aramaktadır.
Çalışma Belgesi: İşten ayrılan işçiye işin çeşidini ve süresini gösteren “Çalışma Belgesi” verilmesi zorunludur. Verilmemesi durumunda idari para cezası uygulanır.
Ücret Ödemeleri: Ücret Türk parası ile ve banka hesabına ödenmelidir. Ayda bir ödenmesi esastır. Ücretin yasa veya sözleşmeye göre ödenmemesi, işçiye haklı fesih imkanı verir. İkramiye, prim, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi ek alacakların da ödenmemesi bu kapsamdadır.
SGK Aylık Prim ve Hizmet Bildirgeleri: Her ayın 23. gününe kadar elektronik ortamda Kuruma verilmeli ve primler ay sonuna kadar ödenmelidir. Eksik bildirim idari para cezası ve gecikme zammına yol açar.
Alt İşveren (Taşeron) Denetimi: Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı yasal yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsil sorumludur. Bu nedenle alt işverenlerin özlük hakları ve çalışma koşulları açısından denetlenmesi zorunludur.
